• Daniel Cortés

Activismo judicial y garantismo procesal en Colombia


En términos generales, podríamos definir el Activismo judicial como la corriente jurídica predominante en Colombia que le exige al juez una labor proactiva en aras de averiguar la verdad real en medio de un proceso judicial, incluso corrigiendo falencias o debilidades de los sujetos procesales (demandante y demandado), el ejemplo más claro es la obligación consistente en decretar pruebas de oficio consagrada en el Código General del Proceso.

Por otro lado, es viable aseverar que el Garantismo procesal se desarrolla bajo el precepto de conceder a las partes todas las oportunidades para hacer valer sus derechos sustanciales a través del correspondiente trámite consagrado en la ley procesal, sin darle al Juez la facultad de llegar a corregirle falencias o entrar a reemplazar a las partes cuando éstas omiten alguna carga procesal. Un ejemplo sería el auto que libra mandamiento de pago, bajo la égida de esta postura, el Juez podría proferir dicha providencia en la forma en lo que pida el demandante (aunque el ejecutante se haya excedido en el cobro de intereses de mora) y simplemente garantizarle al ejecutado el término de diez días para que proponga excepciones de mérito.

A continuación procederé a exponer un diálogo que tuve con el autor donde se plasmó un análisis del artículo jurídico denominado: Mitos y realidades del proceso civil (2013), manuscrito cuya autoría corresponde al jurista Gabriel Hernández Villarreal, egresado de la Universidad del Rosario, litigante y asesor en derecho civil y comercial, Magíster en Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia y Doctorando en Derecho en La Universidad Nacional de Rosario, Argentina. Es Conjuez de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Director de las Especializaciones en Derecho Procesal y en Derecho Probatorio de la Universidad del Rosario y director del Área de Derecho Procesal de la misma institución. Árbitro de la Cámara de Comercio de Bogotá. Conciliador extrajudicial en Derecho. Presidente del Capítulo Colombia del Instituto Panamericano de Derecho Procesal y miembro de los Institutos Colombiano e Iberoamericano de Derecho Procesal.

Mitos y realidades del proceso civil

El estudio se circunscribe eventualmente en la siguiente afirmación que cito: "el eje central que los distingue radica en determinar el alcance de los roles que cumplen el juez y las partes, y de modo especial las facultades que tiene el juzgador en materia de poderes-deberes, así como las cargas que le competen a las partes, unas y otras relacionadas con lo que es objeto del litigio, la aportación del material de conocimiento y la investigación en torno a este, de tal suerte que, según la manera como se otorguen esos poderes y facultades, estaremos en presencia de un tipo procesal dispositivo o inquisitivo".

Como anécdota, expreso que antes de leer el manuscrito pertenecía a la corriente del activismo judicial, empero, en virtud de la gran cantidad de fallos con falencias en su motivación y carentes de ejercicios argumentativos, había empezado a desconfiar de la labor de una proporción de los jueces de la República; luego de leerlo, al parecer me han surgido ideas para crear una nueva corriente o aportar modificaciones sustanciales a la corriente del garantismo procesal.

Procedo a reflexionar sobre el escrito en comento, obviamente con grandes falencias pero con suficiente análisis en virtud de mi poca pero intensa experiencia ante los estrados judiciales del sur colombiano, comentarios que desarrollaré uno por uno tratando de compaginar la estructura del texto con la argumentación que se realizará, en los siguientes términos:

Deberes y derechos de las partes

Los profesionales del Derecho que pretendan iniciar un proceso civil deben allegar y solicitar el decreto de todas las pruebas necesarias para demostrar la situación fáctica alegada en la demanda e incluso deberían probar que la posición contraria que alegue la contraparte, que eventualmente no corresponde a la verdad real ni a la forense que se empieza a construir.

Deberes y poderes del Juez

El Juez es la representación del Estado, independientemente del tipo de Gobierno o Estructura que se haya acogido, por lo que se precisa exigirle a este ser humano, quien es el único facultado para juzgar a los mortales, una obligación encaminada a analizar en forma exhaustiva (calidad, no cantidad) los hechos probados por las partes, en el caso de que tenga duda frente a alguna posición de las partes, deberá decretar pruebas de oficio, exclusivamente frente a la incertidumbre que le genera la posición de la parte que más se acerca a la verdad probada en el proceso (forense).

Verdad real y verdad forense

Considero que este debate es superfluo porque en realidad solo existirá la verdad forense que se demuestre dentro del proceso civil, en el entendido que ésta deberá ser la posición que más se acerca a la ocurrencia de los hechos que se alegan dentro del proceso, lo anterior, con base al suficiente ejercicio probatorio de las partes y el completo análisis probatorio (argumentación y valoración de los medios de prueba) que realice el juzgador.

Fijación del litigio

Si todos los apoderados que concurren a las audiencias tuvieran conocimientos diáfanos en cuanto a la redacción de una situación de hecho en la demanda, análisis de la contraposición del demandado, conducencia, pertinencia y necesidad de las pruebas junto a un conocimiento básico de argumentación jurídica, todo esto daría lugar a un proceso ágil, corto y claro para el juzgador que se concreta en una adecuada fijación del litigio que le permitiría al juez simplemente escuchar los alegatos de conclusión (valoración probatoria de las partes) para proceder a escoger una postura, sin vislumbrar ninguna eventual necesidad de decretar pruebas de oficio.

Versión deducida por el juzgador

En virtud del completo ejercicio probatorio de las partes y el exhaustivo (calidad) análisis probatorio (valoración) que realice el juzgador, se determinará el grado de justicia que se ha impartido en cada proceso. Pero se reitera, ante la eventual duda, luego de la valoración en conjunto de las pruebas y ante la inexistencia de presunciones o sucedáneos de la prueba, el juez, en forma excepcional, deberá decretar pruebas de oficio encaminadas a esclarecer y darle legitimidad a la demostración de la posición alegada por alguna de las partes que resultó más lógica y razonada en el proceso (verdad forense).

Carga estática de la prueba es la regla general

Las pruebas de oficio y la carga dinámica de la prueba son excepcionales, tal como se desprende el propio CGP, por lo que los casos criticados son respuestas a una insuficiente actividad probatoria de alguna de las partes que está estrechamente relacionada con las habilidades litigiosas de los abogados colombianos, como se describirá a continuación.

Formación de juristas en Colombia

Las habilidades litigiosas de nuestros abogados son pésimas, son pocos los docentes que logran transmitir en sus clases las instituciones de Derecho Probatorio, las cuales se quedan en la teoría, y tan sólo a través de la experiencia (en ocasiones cíclica o sin mejoras) los profesionales del derecho empiezan a vislumbrar el ejercicio material de dichas instituciones jurídico procesales como las presunciones, afirmaciones indefinidas, objeciones, tachas de falsedad, desconocimiento de documentos, confesión, fijación del litigio, alegatos de conclusión, argumentación jurídica, reglas de la experiencia, entre otras; las cuales se asimilan muchos años después, luego de obtener algunos fallos en contra por debilidades probatorias y argumentativas. Pese a lo expuesto, en los últimos años, los programas de Derecho han empezado a simular audiencias en los cursos de pregrado, por lo que dichas falencias se están convirtiendo en fortalezas.

Realidad social colombiana

A partir de las ausentes agilidades litigiosas de nuestros abogados, algunos jueces, en representación del Estado Social de Derecho, se ven obligados a demostrar unos hechos que infieren (pruebas de oficio) que han sido objeto del litigio pero que alguno de los apoderados no tuvo en cuenta por falta de conocimiento o negligencia como suele suceder. Lo anterior, con el loable objeto de hacer efectivos los derechos consagrados en la norma sustancial a favor de las partes.

Especialidad del proceso laboral y el contencioso Administrativo

Considero que se debe mantener la especialidad en estos procesos en virtud del factor subjetivo, económico y social que se encuentra inmerso en ellos. En cuanto a lo laboral, siempre estaremos ante situaciones que exigen un aligeramiento de las cargas probatorias en el entendido de que muchos trabajadores concurren ante el juez laboral en procesos de única instancia que permite la actuación sin apoderado o eventualmente defendido por un estudiante de consultorio jurídico. Empero, considero que los artículos 25 y siguientes del CPTSS (Ley 1149 de 2007) permite el cumplimiento del principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal a través del buen manejo de las presunciones y ritualidad probatoria sin necesidad de entrar a desconocer el sistema dispositivo.

En cuanto al Juez Administrativo, en virtud de la regla de la oralidad traída por el CPACA, dichos juzgadores apenas están empezando a desarrollar habilidades que les permitan solventarse en las audiencias, empero, presentan falencias en argumentación jurídica y exceso de formalismos (la mayoría de sentencias se siguen dictando en forma escrita) que conllevan a una extensión innecesaria del proceso sumado a errores en la actividad probatoria del demandante (generalmente una persona de derecho privado).

Razón por la cual, ante la inexistencia de presunciones y confesiones, al demandante le resta cumplir con su deber de allegar todas las pruebas (demostrando el cumplimiento del deber consagrado en el numeral 10 del artículo 78 del CGP consistente en solicitar documentos a través del derecho de petición) y persuadir al juez en los alegatos de conclusión, que se reitera, no son presentados en debida forma por la mayoría de abogados litigantes, quienes se limitan a repetir los hechos de la demanda y contestación respectivamente, sin entrar a realizar un análisis de las pruebas practicadas con la indicación del precedente jurisprudencial aplicable en virtud de la resolución de casos similares.

Conclusiones y propuestas

  1. Las partes deben allegar y solicitar el decreto de todas las pruebas (art 78 y 167 CGP) que demuestren sus hechos alegados por regla general, incluso los que contengan la posición contraria que será alegada eventualmente por la contraparte.

  2. El Juez debe acoger una posición propuesta por alguna de las partes pero debe legitimarla con un ejercicio hermenéutico y de valoración probatoria que conlleve transparencia para proceder a resolver de fondo. Excepcionalmente, en virtud de dudas y no para sanear falencias de las partes, deberá decretar pruebas de oficio con el fin descrito en precedencia (legitimación).

  3. La única verdad que se averiguará será la forense, la cual debe ser legítima y razonable (la que más se aproxime a la verdad real).

  4. La fijación del litigio permite subsanar falencias generadas hasta allí frente a su objeto, limita el debate probatorio, facilita la oportunidad de conciliación y lleva a las partes por un camino idóneo para convencer al juez (alegatos de conclusión), quien deberá tan solo escoger una posición y explicar con argumentos el porqué de su escogencia.

  5. Las pruebas de oficio tienen como finalidad aclarar dudas en cuanto a unos hechos alegados por las partes y no averiguar la verdad real, se reitera, la única que existe es la que se está construyendo, por lo que tienen como objetivo legitimar la decisión del juez.

  6. Con urgencia, debe existir una barra de abogados, de origen privado, sin ánimo de lucro, que permita asignar y autorizar funciones a los egresados de derecho con base a sus aptitudes con el fin de que se especialicen las actividades de éstos, bien sea como litigantes o jueces en cada rama del derecho, asesores, conciliadores, negociadores, abogados de empresas o investigadores. (las cuales no serán excluyentes).

  7. Al parecer, la corriente del activismo judicial se cimentó para satisfacer la necesidad de una justicia material, como una medida temporal pero necesaria que en unos años quedará decantada por nuevas corrientes o por la convergencia de diversos factores ya descritos, en especial, la aptitud de las partes para demostrar los supuestos de hecho que soportan sus pretensiones o excepciones.

Ver más en:

http://hernandezvillarreal.com/wpcontent/uploads/2015/03/MITOS_Y_REALIDADES_PROCESO_CIVIL-2013-gabriel-hernandez-villarreal.pdf. Artículo en el libro: Derecho procesal moderno. Distintas visiones alrededor de esta disciplina. Autor. Gabriel Hernández Villarreal. Editorial Universidad del Rosario. Bogotá, 2013.


LA GUACHAFITA